Положен ли работнику, временно переведенному на должность, включенную в перечень должностей с ненормированным рабочим днем, дополнительный отпуск за работу в условиях ненормированного рабочего дня? Если положен, то какой продолжительности? Вправе ли работодатель предоставлять дополнительный отпуск пропорционально отработанному работником времени в режиме ненормированного рабочего дня? Правомерно ли включить в коллективный договор или в локальный нормативный акт положение о том, что дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день предоставляется при временном переводе работника на должность, включенную в перечень, на срок не менее года?
Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
Работнику, временно переведенному на должность, включенную в Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем, положен дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день. Продолжительность такого отпуска не зависит от срока временного перевода, поэтому работодатель должен предоставить работнику, работающему на временной должности, дополнительный отпуск полной продолжительности. Положения локального нормативного акта или коллективного договора, согласно которым продолжительность дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день в любом случае исчисляется пропорционально отработанному по должности, включенной в Перечень, времени, или устанавливающие зависимость права работника на такой отпуск от срока временного перевода на такую должность, ухудшают положение работников и применяться не должны. Принцип пропорциональности при определении продолжительности дополнительного отпуска, по нашему мнению, работодатель вправе применить только в том случае, если ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется работнику после окончания его временного перевода.
Обоснование вывода:
Работникам с ненормированным рабочим днем предоставляется ежегодный дополнительный оплачиваемый отпуск. Минимальная продолжительность такого отпуска — три календарных дня. Максимальный размер законом не ограничен. Конкретная продолжительность отпуска определяется коллективным договором или правилами внутреннего трудового распорядка (часть первая ст. 119 ТК РФ). Перечень должностей работников с ненормированным рабочим днем (далее — Перечень) устанавливается коллективным договором, соглашениями или локальным нормативным актом, принимаемым с учетом мнения представительного органа работников (ст. 101 ТК РФ).
Анализ содержания ст. 119 ТК РФ позволяет сделать вывод о том, что продолжительность отпуска за ненормированный рабочий день может зависеть от должности, которую занимает работник, но не зависит от количества часов, фактически отработанных в течение рабочего года за пределами нормы. По смыслу этой нормы дополнительный отпуск предоставляется за сам факт установления работнику режима ненормированного рабочего дня. Поэтому всем работникам, которым установлен режим ненормированного рабочего дня, дополнительный отпуск предоставляется полностью той продолжительности, которая установлена по занимаемой должности, в том числе в ситуации, когда они к исполнению своих обязанностей за пределами рабочего времени в течение года вообще не привлекались*(1). Установление локальным нормативным актом работодателя условия о том, что продолжительность отпуска за ненормированный рабочий день исчисляется пропорционально отработанному времени, не будет соответствовать нормам трудового законодательства. Аналогичное мнение высказывают и специалисты Роструда (смотрите письмо Роструда РФ от 24.05.2012 N ПГ/3841-6-1).
Поскольку работник на определенный срок переводится на другую работу, его трудовая функция хотя и временно, но изменяется — на него возлагаются трудовые обязанности уже по новой должности (которые он ранее в рамках своей прежней должности не выполнял), от обязанностей же по прежней должности он временно освобождается. Соответственно, если должность, на которую он переведен, включена в Перечень, это дает работнику право на предоставление дополнительного отпуска, предусмотренного ст. 119 ТК РФ. Лишение работника права на такой отпуск, в том числе в связи с непродолжительностью срока временного перевода, по нашему мнению, является нарушением действующего законодательства. Соответственно, положения локального акта или коллективного договора, которые устанавливают зависимость права на дополнительный отпуск от продолжительности временного перевода на должность, включенную в Перечень, применяться не должны (ст. 8 и ст. 9 ТК РФ).
Трудовой кодекс РФ не регламентирует, каким именно образом работодатель должен поступать в случае, когда в течение рабочего года продолжительность отпуска конкретного сотрудника меняется в связи с его временным переводом на другую работу, дающую право на дополнительный отпуск за ненормированный рабочий день*(2). По нашему мнению, в том случае, если работник использует ежегодный оплачиваемый отпуск в период временного перевода, ему необходимо предоставить все дни дополнительного отпуска, которые положены по этой должности, независимо от того, сколько времени он отработал по ней. Если же до окончания срока перевода работник не успел реализовать право на дополнительный отпуск, срок временного перевода истек и работник вернулся к работе по прежней должности, работодатель при предоставлении ежегодного отпуска вправе применить принцип пропорциональности в части подсчета количества дней дополнительного отпуска, т.е. продолжительность последнего определить пропорционально части рабочего года, отработанной в той должности, по которой от трудился в период временного перевода*(3), *(4).
Приведем пример. Например, отпуск сотруднику предоставляется за рабочий год с 01.09.2018 по 30.08.2019. В этом рабочем году сотрудник с 04.11.2018 по 13.06.2019 был переведен на работу по должности, которая включена в Перечень, по ней работникам положено 10 дней дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день. Соответственно, стаж работы, дающий работнику право на такой дополнительный отпуск, составляет 7 месяцев*(5).
Оплачиваемый отпуск полной продолжительности положен работнику за каждый рабочий год (ст. 122 ТК РФ, ст. 1 Правил об очередных и дополнительных отпусках, утвержденных НКТ СССР 30.04.1930 N 169 (далее — Правила), которые, в соответствии с частью первой ст. 423 ТК РФ, применяются в части, не противоречащей ТК РФ). Рабочий год составляет 12 месяцев, включаемых в стаж, дающий право на отпуск*(6). Следовательно, работнику положена часть дополнительного отпуска, продолжительность которой составит 5,83 дня (10 : 12 х 7).
Обращаем внимание, что округление календарных дней отпуска законодательством не предусмотрено*(7). Поскольку продолжительность ежегодных оплачиваемых отпусков исчисляется в календарных днях (ст. 120 ТК РФ), в данной ситуации работодатель может предоставить сотруднику отпуск продолжительностью 5 дней, а оставшиеся 0,83 дня в соответствии со ст. 126 ТК РФ по письменному заявлению работника можно заменить денежной компенсацией (при условии, что сотрудник не относится к категориям работников, в отношении которых установлен запрет на замену части отпуска денежной компенсацией (смотрите часть третью ст. 126 ТК РФ)).
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ Комарова Виктория
Ответ прошел контроль качества
Материал подготовлен на основе индивидуальной письменной консультации, оказанной в рамках услуги Правовой консалтинг. Для получения подробной информации об услуге обратитесь в Компанию Гарант.
Мы работаем на рынке Республики Мордовия с 1995 года. За это время наша компания зарекомендовала себя как надежный партнер в области информационных технологий.
С основными нормативно-правовыми актами из статьи вы можете ознакомиться в некоммерческой интернет-версии системы Гарант.
─────────────────────────────────────────────────────────────
*(1) Смотрите, например, определение Челябинского областного суда от 15.12.2016 N 11-17995/2016, определение Верховного Суда Удмуртской Республики от 12.09.2016 N 33-4131/2016, вопрос-ответ с информационного портала Роструда «Онлайнинспекция.РФ»). Также специалисты Минтруда России в письме от 18.08.2017 N 14-2-В-761 отметили, что право на дополнительный отпуск возникает у работника независимо от продолжительности работы в условиях ненормированного рабочего дня. Установление локальным нормативным актом работодателя условия о том, что продолжительность отпуска за ненормированный рабочий день исчисляется пропорционально отработанному времени, не будет соответствовать нормам трудового законодательства, Аналогичное мнение высказывают и специалисты Роструда (смотрите также письмо Роструда РФ от 24.05.2012 N ПГ/3841-6-1).
*(2) Согласно части второй ст. 120 ТК РФ при исчислении общей продолжительности ежегодного оплачиваемого отпуска дополнительные оплачиваемые отпуска суммируются с ежегодным основным оплачиваемым отпуском. Следовательно, ежегодный оплачиваемый отпуск включает в себя как основной отпуск (ст. 115 ТК РФ), в том числе и удлиненный, так и дополнительные отпуска (статьи 116-119 ТК РФ), когда такие отпуска предоставляются работнику. Термин «ежегодный оплачиваемый отпуск» является обобщающим понятием.
*(3) Частный случай определения продолжительности отпуска пропорционально времени работы на разных должностях зафиксирован в нормативном акте в отношении дополнительного оплачиваемого отпуска за работу во вредных условиях труда (п. 11 Инструкции о порядке применения Списка производств, цехов, профессий и должностей с вредными условиями труда, работа в которых дает право на дополнительный отпуск и сокращенный рабочий день, утвержденной постановлением Госкомтруда СССР и Президиума ВЦСПС от 21.11.1975 N 273/П-20). Также в п. 21 постановления от 28.01.2014 N 1 Пленум Верховного Суда РФ подтвердил возможность применения принципа пропорциональности, указав, что поскольку несовершеннолетним работникам в силу ст. 267 ТК РФ предоставляется ежегодный основной оплачиваемый отпуск продолжительностью 31 календарный день в удобное для них время, то в случае реализации несовершеннолетним права на ежегодный оплачиваемый отпуск после достижения восемнадцати лет продолжительность такого отпуска определяется пропорционально отработанному времени до и после наступления совершеннолетия.
*(4) О принципе пропорционального предоставления дополнительного отпуска за ненормированный рабочий день в ситуации перевода работника на другую работу упоминают в своих разъяснениях представители Роструда (смотрите, например, ответ на вопрос, размещенный на информационном портале Роструда «Онлайнинспекция.РФ»), поддерживают такой подход и судебные органы (смотрите решение Озерского городского суда Челябинской области от 27.06.2013 по делу N 2-844/13).
*(5) В случае, когда период работы по каждой из должностей в течение рабочего года составляет неполное количество месяцев, можно по аналогии использовать положения ст. 35 Правил. Согласно этой норме при исчислении сроков работы, дающих право на отпуск, излишки, составляющие менее половины месяца, исключаются из подсчета, а излишки, составляющие не менее половины месяца, округляются до полного месяца. Сколько конкретно дней в половине месяца, ни в одном нормативном правовом акте, содержащем нормы трудового права, не сказано. Тем не менее из примеров, приведенных в Правилах, можно сделать вывод, что за полмесяца при подсчете стажа всегда принимается 15 дней независимо от числа календарных дней в месяце (примеры к ст. 1, п. в» ст. 3, ст. 4, ст. 14 Правил).
*(6) Первый рабочий год начинается в день приема на работу к данному работодателю и заканчивается через 12 месяцев, включаемых в стаж, дающий право на отпуск. Следующий рабочий год начинается сразу после окончания предыдущего (смотрите также письмо Роструда от 08.12.2008 N 2742-6-1). При наличии периодов, не включаемых в стаж, дата окончания рабочего года смещается по сравнению с изначальной на число дней в таких периодах.
*(7) По решению работодателя дробные дни могут быть округлены до полных. При этом, если в организации принимается решение о таком округлении, это надо делать не по правилам арифметики, а всегда в пользу работника (смотрите письмо Минздравсоцразвития России от 07.12.2005 N 4334-17).
